垃圾处理等基础设施和公用事业政府特许经营是否一定需要招标

市场及行政改革以来，为了鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，诸如资源供应（天然气、电力等）、交通运输（公路、管道等）、电信通讯、垃圾处理等基础设施和公用事业项目均采取了政府特许经营模式。那么，此类特许经营对特许经营者的选定是否一定要采取招标方式？

必须招标的项目

规范招投标的法律有两个，一个是《招标投标法》，一个是专门规范政府的《政府采购法》。

政府采购是指“国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”，政府特许经营不是政府出资购买工程和服务，不属于政府采购。并且政府采购的方式也包括了六种：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、其他方式，并非只能招标。

《招标投标法》（2000年1月1日施行，2017年12月27日最新修正）第3条规定了必须进行招标的工程建设项目：

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

为匹配该条第2款规定，原国家发展计划委员会2000年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号），它与《招标投标法》共同规定了强制招标的工程建设项目。2018年3月27日，国家发展和改革委员会令又发布《必须招标的工程项目规定》，进一步细化了定必须招标的工程项目。

基础设施和公用事业特许经营的方式

基础设施和公用事业特许经营项目不等同于工程建设项目。特许经营包括了建设、运营、所有权归属等一系列内容，工程建设只是其中之一。

国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行六部门2015年4月25日共同发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（第25号令），第5条规定了基础设施和公用事业特许经营的方式：

第五条 基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：

（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；

（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；

（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；

（四）国家规定的其他方式。

由此看出，政府特许经营的特点就是由政府授权、由特许经营者投资建设并在一定期限内运营，但是建成基础设施和公用事业最终归政府所有。

选定特许经营者不一定需要招标

《招标投标法》第3条第3款规定了，其他项目必须招标的由法律或者国务院规定，“其他项目”就包括基础设施和公用事业特许经营项目。注意这里用的是“国务院”而不是“行政法规”，就是国务院组成部门制定的部门规章报国务院批准的也视为国务院的规定。

2014年9月13日发布的《收费公路管理条例》第11条就规定了经营性公路建设项目应当“采用招标投标方式选择投资者”。

2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定了五大必须招标的范围：

第二条 不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：

（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；

（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；

（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；

（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；

（五）城市轨道交通等城建项目。

另外，根据六部门《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条规定，特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，也应当通过招标方式选择特许经营者。比如，法律和国务院没有规定生活垃圾处理特许经营需要招标，但是危险废物和医疗废物处置特许经营就必须招标。因为原国家环境保护总局2004年1月19日《关于印发<全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划>的通知》（环发［2004］16号）第二条明确了“从事危险废物和医疗废物集中处置的项目单位必须具备环保部门颁发的资质许可和相应的资金实力，并通过招投标确定”，该规定就属于监管要求。

除了法律和国务院规定的以外，基础设施和公用事业特许经营就不强制招标，但是仍须通过竞争方式选择特许经营者。六部门《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条也规定了“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”法律巴士（www.lawbus.net）认为，除了招标与竞争性谈判，拍卖也是一种竞争方式。

特许经营中的工程建设原则上必须招标

特许经营协议签订后的第一步就是投资建设，按照《招标投标法》第3条第1款第1项、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，其建设工程的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，原则上必须招标，除非是特许经营者系招标选定并且自行建设。详见《招标投标法实施条例》第9条规定：

第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

该条第1款第3项也侧面印证了特许经营项目投资人并非一定通过招标选定。