涉正当防卫十个典型案件评析

　　一、李洪钧故意伤害案

　　【案情简要】

　　1999年12月初，因他人与王长钱存在经济纠纷，被告人李洪钧、王朴（已判刑）帮他人找王长钱要钱时与王长钱产生矛盾。同月17日18时许，李洪钧、王朴等人到济南市经二路120号原康南大酒店参加朋友王全的生日宴会，期间，王长钱与弟弟王长鲁（男，殁年34岁）、哥哥王长树、外甥杜振及韩强等7人来此找到李洪钧，王长鲁等人将李洪钧拉出酒店外对李洪钧实施殴打，王朴赶到酒店外欲上前拉仗时亦遭到王长鲁等人殴打。李洪钧打手势向王朴要刀子，王朴便将随身携带的折叠刀交给李洪钧，李洪钧持刀朝对方人员捅划，王长钱、杜振被划伤后逃离现场，李洪钧又持刀朝王长鲁面部及胸部连续捅划5刀，后与王朴乘出租车逃离现场。途中，李洪钧将水果刀扔掉。王长鲁经抢救无效死亡，经鉴定系被单刃锐器刺破心脏致心包填塞合并失血性休克死亡。一审法院认为，被告人李洪钧因琐事持刀故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为构成故意杀人罪，判处被告人李洪钧有期徒刑十三年。二审法院认为，上诉人李洪钧行为属于防卫过当，系又聋又哑人犯罪，依法应当减轻处罚，判处有期徒刑九年。

　　【案件点评】（陈璇，中国人民大学法学院副教授）

　　本案主要涉及到正当防卫的两个问题，一是防卫与相互斗殴之间的区别，二是对防卫限度的认定标准。

　　1. 从我国审判实践的情况来看，对于双方先前存在某种纠纷的案件，一些法院之所以不承认行为人具有实施正当防卫的可能，是因为认定双方都是抱着加害对方的目的，故属于相互斗殴，任何一方均不享有防卫权。但是，事前的纠纷与正当防卫前提要件的存在与否并无直接关联。即便案件是由双方的争端、纠纷所引起，但任何一方都不具有非法侵害另一方的权利，任何一方对于对方所实施的不法侵害也不负有忍受的义务。因此，不能因为双方先前存在争端就否定防卫权的存在，更不能因为一方对另一方的侵害有所预见和准备就一概排除行为成立正当防卫的可能，而应当准确地分析究竟谁是率先发起不法侵害者。在本案中，王长钱、王长鲁等7人主动找到李洪钧对其实施围殴，面对这一不法侵害行为，李洪钧当然有权实施防卫。因此，一审判决仅将王长钱等人的殴打看作是纯粹“被害人有过错”的情节，而没有认定被告人李洪钧等人的行为具有防卫性质，明显存在错误；二审判决对此进行的改判是正确的。

　　2. 《刑法》第20条对防卫限度的判断设置了两个规定。一是第2款关于防卫过当的一般性规定，二是第3款关于特殊防卫权的规定。本案似乎可以区分为以下两个阶段：

　　（1）7人持械围殴阶段。由于《刑法》第20条第3款是关于防卫限度的注意性规定，故在判断防卫限度时，需要优先考虑第3款的规定。结合本案，应当考虑的问题是，王长钱等7人持砖块、棍棒等物殴打李洪钧，这是否属于该款所称的严重危及人身安全的“行凶”行为呢？刑法学界的通说认为，本款中的“行凶”是指足以造成他人重伤、死亡的暴力行为。二审判决承认，王长钱等人的殴打行为“危及李洪钧的人身安全”。根据获得证据证明的案情，当时，对方7人一起上阵持器械对李洪钧实施了高强度的频繁袭击，一直打得李抱头蹲在地上。从实施人数和打击力度上来看，该暴力已经远远超出了打一巴掌、扇一耳光、轻击一拳等一般性的殴打，至少具有造成李洪钧重伤的危险，此时应当承认被告人可以行使特殊防卫权。因此，李洪钧从王朴手中取得刀子向众侵害人捅划致其受伤的行为，完全处在正当防卫的限度之内。

　　（2）1人徒手殴打阶段。李洪钧在持刀捅划一番后，王长钱、杜振被划伤并逃离现场，其他人出于害怕也开始躲避，只有王长鲁继续脚踹李洪钧。这时，尽管不法侵害仍在继续，但其对于李洪钧人身安全的威胁已经出现大幅度降低。这具体表现为以下两个方面：第一，随着大批侵害人慑于防卫行为的威力而四散逃窜，侵害者的人数已经由原来的7人基本降低至1人；第二，王长鲁并未使用工具器械打击，而只是采取了脚踹的殴打方式。这就说明原来严重危及人身安全的暴力袭击已经减弱为一般的殴打行为。在特殊防卫权的适用前提已经消失的情况下，需要根据防卫限度的一般原理来加以分析。《刑法》第20条第2款对于防卫过当设置了两层限制：一是行为过当，即“明显超过必要限度”；二是结果过当，即“造成重大损害”。只有在防卫手段显著逾越必要限度的情况下，重大损害才能成为防卫过当的依据；反之，如果防卫手段并未明显超过必要限度，则即便出现了不法侵害人重伤、死亡的结果，也不能认定为防卫过当。在确定防卫是否“明显超过必要限度”时，不能简单、机械地对侵害行为与防卫行为的性质和强度进行比对，否则便会重蹈基本相适应说和唯结果论的覆辙。判断的关键在于，考察防卫行为是否属于当时情况下为及时、有效地制止不法侵害所必不可少的反击手段。换言之，如果行为人在当时情境下具有多种同等有效的防卫措施可供选择，那么他就应当选取其中对侵害人造成损害最小的那一种。就本案来说，在不法侵害已经减弱为单人实施的一般殴打行为时，李洪钧本可以刀刺对方非要害部位或者降低打击对方的力度，即足以制止住不法侵害。然而，他却反而进一步加大了反击的强度、选择了过于激烈的手段：其一，其捅刺行为直接针对王长鲁的面部及胸部，这均属于极端致命的部位；其二，他连续捅划王长鲁达5刀之多，其打击次数明显缺少节制。这基本上可以证明，李洪钧的反击已经显著超出了为制止不法侵害所必须的限度，并由此造成了被害人死亡的严重后果，当属防卫过当。

　　二、曾卓荣故意伤害案

　　【案情简要】

　　2013年11月，陈某己与杨某乙、陈某丙、叶某乙从阳江区驾驶摩托车回家。后曾某某驾驶一辆助力摩托车追尾撞上陈某己驾驶的摩托车。双方协商赔偿不成，准备到医院验伤。曾某某拿到归还的钥匙后将车启动行驶。见此，陈某己、叶某乙、杨某乙认为曾卓荣想逃跑，三人将曾某某连人带车推倒在地，并动手殴打。其中，陈某己持防盗锁向曾卓荣的头部击打，曾某某被打中头部后，从身上拿出一把刀将围在身边的陈某己、叶某乙刺伤。随后曾某某也被对方刺伤。叶某乙、陈某己经抢救无效均于当日死亡，曾某某因伤势严重住院治疗，其损伤程度评定为重伤九级。一审法院认定，被告人曾卓荣犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二审法院认定，上诉人曾卓荣实施正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，其行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑六年。

　　【案件点评】（陈璇，中国人民大学法学院副教授）

　　在正当防卫领域当中，有两个问题最容易引起争议。其一涉及防卫的前提要件，即不法侵害的紧迫性。其二涉及防卫的行为要件，即防卫限度的判断标准。本案较为典型地体现出了这两个方面。

　　1. 虽然我国的刑法理论与司法实践大多认为，作为正当防卫前提要件的不法侵害应当具有紧迫性，但人们对于紧迫性的理解却并不一致。由于《刑法》第20条并未如《日本刑法》第37条的规定那样，明文将“紧迫性”列为正当防卫的前提要件，故通说实际上是为正当防卫增设了一个不成文的限制性要件。该要件的添加是否合理，还存在进一步研究的空间。在此，可以明确以下两点：

　　（1）即便侵害尚未迫切地危及人身健康和安全，也不能否定公民的防卫权。因为，第一，任何不法侵害都是对公民自由和权利的侵犯，根据《宪法》第33条第2款和第51条所确立的平等原则，遭受侵害的公民对不法侵害不负有忍受的义务。第二，由于《刑法》第20条并未将防卫前提限定于严重的不法侵害。所以，不法侵害的严重程度至多只能影响防卫限度的宽严。在承认行为人享有防卫权的前提下，行为人即便因为防卫明显超过了必要的限度而需要承担刑事责任，也可以根据《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定享受“应当减轻或者免除处罚”的从宽待遇。

　　（2）侵害行为是由双方先前的某种纠纷所引发，这并不足以否定正当防卫前提条件的存在。因为，公民之间发生争端，这是社会生活中普遍存在的正常现象；事前纠纷的存在，绝不意味着一方享有侵害另一方的权利，更不意味着遭受侵害的一方丧失了反击的权利。本案中，被告人曾卓荣先前因为追尾而造成了交通事故，甚至还有逃避民事赔偿责任的嫌疑，故对于双方冲突的发生负有一定的责任。但纠纷产生后，对于陈建侣、叶幸福、杨伦记等人来说，并不存在正在发生的不法侵害，他们完全可以采取更克制的方式理性地处理与曾卓荣之间的纠纷，例如暂时扣留曾卓荣、打电话通知交警等。故曾卓荣引发了事故和纠纷，这并不是对方对其采取暴力袭击的理由。既然可以认定被害人一方的围殴行为属于正在进行的不法侵害，就应当肯定被告人有权采取反击措施。

　　综上，一审法院忽视了曾卓荣的伤害行为所具有的反抗不法侵害的属性，将陈建侣、叶幸福、杨伦记等人的殴打仅仅看作是纯粹“被害人有过错”的情节，在定性上存在错误。二审法院通过肯定防卫前提的存在认定被告人享有防卫权，是正确的。

　　2. 在防卫限度的问题上，受到传统的基本相适应说的影响，我国司法实践长期存在着唯结果论的倾向。即一旦发现防卫行为的性质、强度和造成的损害结果重于不法侵害行为的性质、强度和可能造成的损害结果时，便倾向于认定防卫过当。为了纠正实践中的这一偏差，1997《刑法》的立法者对正当防卫条款进行了大幅修改，其一是进一步放宽了防卫限度的标准（《刑法》第20条第2款），其二是增设了特殊防卫权这一注意性规定（《刑法》第20条第3款）。因此，当涉及防卫的案件出现了被害人重伤、死亡的结果时，应当先考察行为是否成立特殊防卫权；在不成立的情况下，再根据基本的防卫限度标准进行判断。结合本案来看：

　　首先，尽管被害人陈建侣、叶幸福、杨伦记等人实施了殴打行为，但在曾卓荣拔刀捅刺之时，这种殴打尚未升级为能够与“杀人、抢劫、强奸、绑架”相提并论的严重危及人身安全的暴力犯罪。故本案无法直接适用《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫权。

　　其次，《刑法》第20条第2款对于防卫过当设置了两个要件，一是“明显超过必要限度”，二是“造成重大损害”。只有在防卫手段显著逾越必要限度的情况下，重大损害才能成为防卫过当的依据；反之，如果防卫手段并未明显超过必要限度，则即便出现了不法侵害人重伤、死亡的结果，也不能认定为防卫过当。就本案来说：（1）曾卓荣动用刀具防卫，这是适当的。在认定防卫限度时，不能孤立地对双方防卫手段的强度和危险性进行对比，还必须从整体上考察双方的实力对比关系，人数的多寡就是其中十分重要的一个因素。从表面上来看，对方只是赤手空拳地实施殴打，而被告人却持刀捅刺，双方防卫手段的强度似乎并不均衡。但需要注意的是，曾卓荣身材矮小，而且是以一人抵挡三人，无论是在体力还是人数上均处于下风。在这种力量差距明显的情况下，被告人要及时、有效地制止对方的围殴，紧靠徒手还击是无法凑效的，他必须借助具有一定杀伤力的器械，才能弥补自身在人数、体力方面所具有的劣势。（2）根据证人证言以及法医鉴定结论，曾卓荣是持刀“乱刺”，导致两名死者全身共计5处刀创，且均集中在胸部。如果被告人当时选择用刀捅刺侵害人的非要害部位，或者在捅刺次数上略加控制，也完全可以对不法侵害人产生足够的威慑力，从而达到制止不法侵害的目的，那么连续多次朝对方致命部位袭击的手段就并非为制止不法侵害所必不可少。不过，考虑到事发在深夜，地点偏僻、经过人员较少，被告人存在紧张、恐惧的情绪，故可以较大幅度地予以从宽处罚。本案的二审判决明显是做了这样的认定。

　　三、韩霖故意伤害案（刑事审判参考案例[第569号]）

　　【案情简要】

　　2003年8月30日19时许，被害人王某见韩霖同丁某在“豪迈”网吧上网，王某认为丁某是自己的女友，即对韩产生不满，纠集宋、贾等四人到网吧找韩。王某先让其中二人进网吧叫韩出来，因韩不愿出来，王某又自己到网吧中拖扯韩，二人发生争执，后被网吧老板拉开。王某等人到网吧外等候韩，当韩、丁二人走出网吧时，王某即将韩拖到一旁，并朝韩踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某在后追赶，宋某、贾某等人也随后追赶。韩见王某追上，即持随身携带的匕首朝王挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致王某左侧颈动脉、静脉断裂，急性大失血性休克死亡。案发后，韩于9月2日到公安机关投案自首。在案件审理中，经双方协商，韩的父母自愿代韩向被害人王某的父母赔偿经济损失3万元。一审法院认为被告人行为防卫失时，不属于正当防卫，被告人韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。上诉后，二审法院认为被告人行为属于防卫过当，改判韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。

　　【案件点评】(孙道萃,北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，讲师、法学博士)

　　在本案中，认定的争议点主要包括两方面：一是防卫时间是否存在，一并牵涉防卫前提是否存在的判断。二是如果属于正当防卫，是否存在防卫过当的问题。

　　（一）防卫时机的判断

　　1．不法侵害的存在。在该案中，不法侵害人的行为在一定程度上存在无可争议的“无理取闹”性质，或者说具有寻衅滋事的流氓动机，因而，也具有明显的过错。相比之下，防卫人在整个事件中基本上采取退让的态度，以避免冲突发生。但不法侵害人在整个过程中穷追不放，并与多人率先实施殴打与追打。在追打与自卫的过程中，具有持续性特征的不法侵害不仅尚未结束，反而，不法侵害行为在程度和方式上更随意、更不确定，在一般人看来还有加重的趋势。因而，本案中的不法侵害的最大特点是行为的反复性与滋事性、行为方式的随意性，并使不法侵害的危险状态具有时空的延续性与危险程度的升高性。

　　2．防卫时机的存在。对此，在认定防卫时机时，应注意以下要点：一是面对被害人具有明显的不法侵害意图和已经实施的殴打等不法侵害行为之际，为免遭不法侵害，虽选择回避、逃脱等却无果的。不法侵害人仍群起追赶，决定了不法侵害行为没有消除或停止，反而可能进一步加重。由此，不法侵害行为一直处于持续或延续状态。二是具有反复性的不法侵害是一个完整的整体，防卫时机不能切割判断或分割理解。不能要求只有当防卫人在特定时点、具体地遭受被害人殴打的瞬间才能反击，而应整体判断不法侵害行为是否处在正在进行的紧迫期间。

　　据此，在实践中，不法侵害的行为方式千变万化，从开始到结束，往往可能有一个较长的时空范围，而不是瞬间开始便立即结束或短暂便结束的。从案发的特点看，具有持续性特征的不法侵害是较为常见的情形，直接牵涉到是否可以将防卫时机进行必要的时空延伸，而不限于某个特定的时空界点。

　　（二）防卫是否过当的判断

　　1．是否明显超过必要限度。在本案中，在认定是否“明显超过必要限度”问题时，应注意以下几个方面：一是事发起因。被害人一方属于无理挑事，并伴有滋扰、推搡与轻度殴打行为。防卫人在前期基本上处于回避状态，消极避让，不愿让事件恶化。二是防卫力量。被害人纠集多人，气势冲冲，客观上形成了共同不法侵害的事实状态，也形成了明显的力量悬殊。防卫人属于以少敌多的弱势一方，处在明显的下风。三是防卫方式。被害人一方并未使用物理性工具，是通过“身体优势”、“人数优势”以及“心理优势”施加不法侵害的。但防卫人使用了随身携带的匕首，虽然属于“敌不寡众”的情形，但匕首是致命性工具，超出必要限度。四是防卫效果。被害人一方虽有持续性、加重性的不法侵害，但考虑其流氓动机与滋事的情状，并无致人死亡的侵害意图，主要是伤害意图，借此教训一下、发泄一下，但不排除有致人重伤的可能。但防卫人使用匕首，而且在概括性的故意认识下，已经致人死亡，属于明显超过必要限度。

　　2．是否造成重大损害。一般而言，“造成重大损害”，是指重伤或死亡结果，不包括轻伤或财产损失。在本案中，防卫人处于极度惶恐之下，挥舞随身携带的匕首，既是警告，也是预防性反击。然而，在情急之下，直接刺中左颈部，应是放任的故意伤害心态，不是故意杀人的直接故意心态。

　　3．被害人明显过错。在本案中，应当充分考虑被害人的过错问题：一是被害人无理取闹，后纠集多人，穷追不舍，导致防卫人处在持续、不断加剧的恐慌中。基于人会自卫的本性，在极其紧迫且高度概然性的人身危险到来之际，采取防卫措施，是消极防御的合理反映，不应过于苛责防卫人。二是在认定构成防卫过当的前提下，对防卫人的量刑时，应当充分考虑被害人过错这一重要的酌定量刑情节。在必要的时候，可以上报最高人民法院核准，决定是否“减轻处罚”，做到罪责刑相适应，宣扬公民可以积极行使防卫权的社会主义良好风尚。

　　四、孙明亮故意伤害案（《最高人民法院公报》1985年第2号）

　　【案情简要】

　　一九八四年六月二十五日晚八时许，被告人孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在平凉市东关电影院门口，看到郭鹏祥及郭小平、马忠全三人尾追少女陈××、张××，郭鹏祥对陈××撕拉纠缠。孙明亮和蒋小平上前制止，与郭鹏祥等三人发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥面部一拳，郭鹏祥等三人即分头逃跑，孙明亮和蒋小平分别追赶不及，遂返回将陈××、张××护送回家。此时，郭小平、马忠全到平凉市运输公司院内叫来正在看电影的胡维革、班保存等六人，与郭鹏祥会合后，结伙寻找孙明亮、蒋小平，企图报复。当郭鹏祥等九人在一小巷内发现孙明亮、蒋小平二人后，即将孙明亮、蒋小平二人拦截住。郭小平手执半块砖头，郭鹏祥上前质问孙明亮、蒋小平为啥打人。蒋小平反问：人家女子年龄那么小，你们黑天半夜缠着干啥？并佯称少女陈××是自己的妹妹。郭鹏祥听后，即照蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后与孙明亮退到附近街墙旁一垃圾堆上。郭鹏祥追上垃圾堆继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身），照迎面扑来的郭鹏祥左胸刺了一刀，郭鹏祥当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱抡几下，与蒋小平乘机脱身跑掉。郭鹏祥因被刺伤左肺、胸膜、心包膜、肺动脉等器官，失血过多，于送往医院途中死亡。一审判决认定被告人构成故意伤害罪，判处有期徒刑15年。检察院抗诉后又撤回抗诉。后案经提审，认定被告人系防卫过当，以故意伤害罪改判被告人孙明亮有期徒刑二年，缓刑三年。

　　【案件点评】(孙道萃,北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，讲师、法学博士)

　　见义勇为是中华民族的传统美德，也是社会主义核心价值体系的重要组成部分。国家对公民在法定职责和义务之外，为保护国家利益、公共利益和他人的人身、财产安全挺身而出的见义勇为行为，依法予以保护。在实践中，对见义勇为行为按照正当防卫来处理已是基本共识，但仍有一些疑问。其中，防卫意图的判断是首位，决定是否可能成立正当防卫，防卫过当则是另一难点。

　　（一）防卫意图的认定

　　1. 防卫认识与防卫意图。防卫意图是非常重要的防卫条件。防卫认识是防卫意图的首要前提因素，是形成防卫目的和具备防卫意图的认识前提，具体是指对不法侵害的存在、不法侵害正在进行、不法侵害人、不法侵害的紧迫性、防卫的可行性及其可能的损害结果等有相应的认识。防卫目的，是指通过防卫措施，制止不法侵害，来保护合法利益的意图与主观愿望。防卫目的是防卫意图的核心，决定防卫的正当性。防卫意图是防卫认识因素与意志因素的统一。在实践中，应根据实际情况，遵循主客观相统一原则进行分析和判断。一旦缺乏防卫意图，则根本不存在成立正当防卫的可能性。

　　2. 见义勇为中的防卫意图认定。从国民观念与人性使然看，人基于本能而自救，具有天人的正义性。然而，不应忽视的是，基于道义而见义勇为的，也是一种善举，具有社会公益性，也具有正当性。在本案中，防卫人首先认识到她人的人身权益正在遭受不法侵害人的紧迫威胁。而且，她人的人身权益因力量悬殊等原因，已经处于无力自保状态，如无第三方介入和帮助，应当遭受更严重的破坏。在此基础上，防卫人为了保护她人的合法权益，不顾自身安危与事后可能遭受报复等危险，挺身而出，当场指责不法侵害人，采取必要的防卫措施，震慑与击退不法侵害人，维持社会正义。至此，防卫人的行为具有正义性与有益性，是一股充满正能量的义举，也是成立防卫意图的关键依据。

　　（二）防卫时间的认定

　　1．不法侵害的结束。在本案中，不法侵害人在当街骚扰她人之际，因防卫人见义勇为，而被迫停止。而且，由于防卫人积极阻扰，并采取必要的教育与抗击措施，不法侵害人最终被迫放弃，并离开案发现场，使先前的不法侵害行为及其危险状态彻底结束。鉴于不法侵害人丧失继续侵害能力并逃窜，意味着不法侵害及其危险状态已经彻底结束，防卫人不能继续采取防卫措施。

　　2．事后报复行为属于事后防卫。因防卫人的介入，不法侵害人当众骚扰她人未果后，心生不满与恨意，遂纠结多人，四处寻找，伺机报复。通常而言，事后报复是典型的故意危害行为。虽说防卫人先前的介入行为具有一定的诱因性，但毕竟因不法侵害人违法在先，因而，事后报复行为是完全独立的新的不法侵害行为，不能将他人依法阻止先前的不法行为作为借口，否则，社会正义的底线将塌陷。在此基础上，事后报复行为不仅缺乏防卫意图，更不存在是否具有防卫时机的问题，对于防卫人而言，当面对事后报复这一新的不法侵害行为时，仍可以根据具体的主客观情况，决定是否应当采取防卫措施。

　　因此，当毫无防卫前提、原有的防卫前提不复存在时，此时采取事后防卫的行为人，主观上不存在防卫意图，而是出于事后报复的心理，往往造成他人的不应有的损害，是一种具有报复性质的违法犯罪行为，不是正当防卫。

　　（三）防卫过当的判断

　　1．明显超过必要限度的认定。即使是见义勇为行为，仍需遵循正当防卫的限度要求，否则，可能逾越红线，甚至需要承担刑事责任。在本案中，在认定是否明显超过必要限度时，应注意以下几点：一是防卫力量。不法侵害人纠集多人报复，在发现防卫人后不断逼近，给防卫人造成日益紧迫的危险状态，危险系数也不断增加。防卫人客观上处在明显的弱势状态，也需要通过更强力的反击措施，才能相抗衡。因而，使用携带的弹簧刀，并不必然超过明显的必要限度。二是防卫方式。不法侵害人事后报复的意图非常明显，来势汹汹，并率先实施具有一定暴力性、危及人身安全的伤害行为，但并未作出致命性的伤害，也未有迹象表明将实施杀人等严重危及人身安全的行为。防卫人也明知不法侵害人的报复心态，在可能遭受更重侵害时，使用随身携带用于自卫的弹簧刀。这是其对现场情况的一种预估，虽有必要性，却有失相当性。而且，直接刺向迎面而来的不法侵害人的左胸，在当时的情况下，此举并不必然是相称的，如可以挥动弹簧刀予以警告，再择机而动，不宜率先采取致命打击。三是防卫场域。防卫人被多名不法侵害人，不断挤压在相对封闭的有限空间，选择逃跑这一消极方式在当时看很难奏效。为了自保和逃出险境，只能选择采取针对不法侵害人的防卫措施，以便择机逃出危险境地。因而，用弹簧刀自保确有其必要性。

　　2．造成重大损害的理解。在本案中，防卫人使用随身携带的弹簧刀，刺向不法侵害人的左胸，造成不法侵害人死亡的结果，属于通常意义上的“重大损害”。

　　3．存在故意伤害的主观心态。基于当时紧迫的现场，考虑到防卫人处在惶恐状态，防卫人使用随身携带的弹簧刀，随机实施反击，对迎面而来的不法侵害人的左胸实施刺伤行为，对可能造成他人重伤具有明确的认识。但对致人死亡结果缺乏明确的认识，应当是故意伤害而非故意杀人的主观心态。而且，应当注意的是，防卫人并非事先准备预防性刀具用于抵御可能的报复行为，亦非仅针对不法侵害人，而是紧迫状态下的紧急行为，也间接说明缺乏故意杀人的主观心态。

　　综上，对于公民自觉地同违法犯罪行为作斗争，应当予以支持和保护。从司法裁判的引导功能看，人民法院在审判工作中，要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为，与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来，做到既惩罚犯罪又支持正义行为。这既契合我国社会主义核心价值观的内核，也合理鼓励公民正确行使防卫权，增加社会有机体的凝聚力，宣传社会正能量。

　　五、李正飞故意伤害案

　　【案情简要】

　　2015年6月10日23时许，被害人刘德选与李世鑫、施辉肖无理纠缠来昭阳区望海公园玩耍的原审被告人李正飞和马计灿、刘平顺，拿走李正飞、马计灿、刘平顺的手机并要求李正飞、刘平顺下到望海公园人工湖的水里，在刘诗怡等人劝说下才归还手机。之后刘德选、李世鑫又要求李正飞、刘平顺、马计灿往868网吧走去，当走到望海公园九孔桥对面湖畔假日酒店门口的路边上时，因李正飞走得慢被李世鑫用甩棍打了头部左耳上方一下，李正飞便拿出放在衣服包里的跳刀反抗，李世鑫见状即退让，但刘德选仍上前打李正飞时被李正飞用跳刀杀伤左胸，经“120”医务人员现场确诊刘德选已死亡。2016年1月26日，云南省昭通市昭阳区人民法院作出（2015）昭阳刑初字第594号刑事附带民事判决书，判决被告人李正飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑7年。宣判后，原审被告人李正飞的法定代理人李洪贵上诉称，李正飞的行为属防卫过当，原判量刑过重，请求从轻判处。二审中，出庭检察员提出李正飞的行为属防卫过当，原判适用法律错误。2016年5月30日，云南省昭通市中级人民法院（2016）云06刑终90号刑事附带民事判决书认定，原审被告人李正飞在本人的人身权利遭受李世鑫、刘德选不法侵害时进行自卫，但防卫行为明显超过必要的限度，造成对方一人死亡的重大损害，其行为已构成故意伤害罪，应依法处罚。鉴于李正飞的行为属防卫过当，依法应减轻处罚。原判未认定李正飞的行为属防卫过当，导致量刑畸重，予以改判，原审被告人李正飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑5年。

　　【案件点评】（商浩文，中央财经大学法学院讲师、博士后研究人员）

　　根据刑法典第20条的规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫都是具有防卫性的行为。要成立防卫过当，首先必须符合正当防卫的前四个条件，亦即防卫行为必须是在不法侵害正在进行、针对不法侵害人且为了制止不法侵害从而保护合法权益的前提下实施的。只是因为防卫不符合正当防卫的限度条件，或者说防卫明显超过必要限度造成了重大损害，才使防卫由适当变成过当，由合法变成非法。因而从总体上说防卫过当是一种非法侵害行为，防卫过当于正当防卫认定的关键，在于防卫限度条件的理解和把握。正当防卫的限度条件是防卫不能明显超过必要限度且不能对不法侵害人造成重大损害。这一条件表明正当防卫并非报复性的惩罚手段，而是要受到必要限度的制约。如果明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害，则应认定为防卫过当。但是，刑法典并未明确规定何为“必要限度”，因而这一问题成为刑法理论应当予以解决的重点任务。

　　在以往的刑法理论和司法实践中，对于正当防卫的“必要限度”的理解，曾有“基本相适应说”、“必要说”、“折中说”等三种观点。“基本相适应说”认为防卫行为与侵害行为应当基本相适应，即防卫行为的性质、手段、强度和后果，要与不法侵害行为的性质、手段和后果基本相适应，才能成立正当防卫。两者不是基本相适应，防卫行为明显超过侵害行为，造成不应有危害的，就是超过了正当防卫的必要限度。“必要说”认为制止不法侵害行为所必要的限度，就是正当防卫的必要限度。防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害行为所必要的，不论造成的损害是轻是重，都成立正当防卫。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有的危害的，就应认为是防卫过当。“折中说”认为防卫行为的必要限度，应从两个方面考察，一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫与不法侵害行为是否基本相适应。由于“折中说”既着眼于正当防卫的目的，将制止不法侵害所必需作为必要限度的最基本的内容，同时，也强调防卫行为与不法侵害行为的基本相适应，将其作为必要限度内容的重要补充，吸收了基本相适应说与必需说的合理之处，因而成为我国刑事法理论中认定正当防卫与防卫过当的通说。[1]因而刑事司法实践中在认定何为“必要限度”的问题上，原则上是应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异，否则将会构成防卫过当。

　　在本案中，被害人刘德选与李世鑫、施辉肖无理纠缠公园玩耍的原审被告人李正飞等人，拿走李正飞等人的手机并要求李正飞等人下到望海公园人工湖的水里，在他人劝说下才归还手机。之后刘德选、李世鑫等人又要求李正飞、刘平顺、马计灿往868网吧走去，因李正飞走得慢被李世鑫用甩棍打了头部左耳上方一下，此时，原审被告人李正飞的人身权利正在遭受不法侵害，因而其存在防卫的前提条件，其实施正当防卫是制止不法侵害所必需的。一审判决无视李正飞正在存在不法侵害的客观事实，没有认定存在防卫的前提条件，进而按照一般情形下的故意伤害罪进行定罪量刑，导致量刑畸重，这是欠妥当的。但是，尽管李正飞具备防卫的前提条件，但是必须要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。然而，在面对刘德选、李世鑫等人的无理纠缠和轻微的暴力不法侵害，李正飞却拿出放在衣服包里的跳刀反抗、进行自卫，用跳刀杀伤刘德选左胸导致其死亡。李正飞尽管被他人殴打（棍击），存在正当防卫的必要性，但是在可以选择较小伤害的前提下，行为人却选择了与不法侵害行为相差太大的防卫方式、防卫强度（用刀捅），防卫行为明显超过必要的限度，因而应被认定为防卫过当。所以，二审在认定李正飞虽然具有防卫的前提条件，但是其防卫行为超出了正当防卫的必要限度，构成防卫过当，进而按照防卫过当下的故意伤害罪定罪量刑，依据刑法典关于防卫过当刑事责任承担的规定，适当减轻处罚，可以说是在刑事司法实践中较好地把握了防卫过当的相关立法精神和刑法原理。

　　六、马超故意伤害案

　　【案情简要】

　　2013年12月31日23时许，被告人马超因家务琐事，与女友王赟在德州市德城区湖滨南路阳光花园新天地北侧十字路口东南角处发生争执。后王赟打电话叫来杨友，杨友到后与马超发生肢体冲突，两人被王赟劝开后，杨友又打电话叫来被害人邓冠超，邓冠超遂和卢振、谷国霆赶到现场。到现场后，邓冠超、杨友、卢振遂与马超打斗。打斗过程中，马超见邓冠超掏出随身携带的折叠刀，遂抓住其手臂，用邓冠超手中的折叠刀连刺邓冠超背部、胸部两刀。邓冠超被送往医院，经抢救无效死亡。山东省德州市中级人民法院于二2015年5月27日作出（2014）德中刑一初字第26号刑事附带民事判决，以被告人马超犯故意伤害罪，判处有期徒刑10年。宣判后，原审被告人马超以“原审判决认定其持刀刺中被害人证据不足，且不能排除合理怀疑，其在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时，可以实行无限防卫，其行为是正当防卫，不构成犯罪”为由提出上诉。2016年1月27日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁刑二终字第72号刑事附带民事判决书，认定上诉人马超在遭受不法侵害实施防卫行为过程中，夺刀反刺侵害人邓冠超二刀，并造成不法侵害人邓冠超死亡的严重后果，其行为属于防卫过当，已构成故意伤害罪，但应当依法减轻处罚，判处有期徒刑8年6个月。

　　【案件点评】（商浩文，中央财经大学法学院讲师、博士后研究人员）

　　1997年刑法典修正时，将防卫过当的标准由原先的“超过必要限度造成不应有的损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。其实，立法修改的目的非常明显，正是考虑到了必要限度的模糊性，增加“明显”二字作为防卫过当是否超出必要限度的判断基准，意在明确和放宽正当防卫的成立标准。[2]因而从刑法修正的立法原意来看，对于防卫过当限度条件的掌握不能过于严格。在具体案件中，需要从一般人的观念出发，考虑一般人的可能认识，设想具有通常理解能力的第三人处于防卫人当时的境地，是否会做出相同或类似的选择，是否存在选择强度较低且又能有效制止不法侵害的其他防卫措施的可能[3]。如果有这种可能，行为人选择了防卫强度较大的行为，此时方可认定为“明显超出必要限度”。因而在具体案件的判断中，行为人在确实具有防卫的必要性的基础上实施防卫行为，如果防卫行为本身的强度与不法侵害强度基本相当，或者甚至小于不法侵害的强度，如果造成重大损害结果，不能认为是“明显超过必要限度”。如果防卫人采用强度较小的行为就足以制止不法侵害时，却采用了明显不必要的强度更大的行为并造成了重大损害的结果，此时就可以认定为“明显超出必要限度”。

　　在本案中，杨友与马超发生肢体冲突后，被王赟劝开，杨友又打电话叫来邓冠超，邓冠超等三人到达现场后，伙同杨友围殴马超，特别是打斗过程中，邓冠超掏出随身携带的折叠刀。此时，邓冠超伙同他人围殴马超，其行为构成对马超的不法侵害。马超为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，特别是面对邓冠超掏出随身携带的折叠刀，此时可以采取制止不法侵害的防卫行为对马超进行反击。但是，马超夺取邓冠超的刀具后，“严重危及人身安全”的不法侵害的危险已经趋于消灭，此时的不法侵害（一般的殴打）并不能达到“严重危及人身安全”的程度。尽管此时，邓冠超等人对马超的不法侵害仍然是存在的，但是该不法侵害已不足以达到“严重危及人身安全”的程度。然而，马超夺取邓冠超的刀具后反刺邓冠超二刀，并造成邓冠超死亡，较于不法侵害人此时的不法侵害手段及程度，马超防卫行为已明显超过了必要限度，属于防卫过当。

　　在本案中，还涉及到刑法典中关于无限防卫权的理解和适用。上诉人马超及其辩护人也提出“马超在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪时，可以实行无限防卫，其行为属于正当防卫，不构成犯罪”。依据我国现行刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从刑法典的规定来看，无限防卫的适用对象仅限于“正在进行”的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。“正在进行”即指这些严重危及人身安全的暴力犯罪已经开始尚未结束、正在进行的过程中。但是，在此案中，虽然在殴打的过程中，邓冠超掏出随身携带的折叠刀，马超此时面临的是“严重危及人身安全”危险，但是马超夺取邓冠超的刀具后，“严重危及人身安全”的不法侵害的危险已经趋于消灭。可以说，此时的严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束。在此时，马超行使无限防卫权的时间条件已经不存在，不能符合刑法典中第20条第3款关于无限防卫权的有关规定。山东省高级人民法院作出认定上诉人马超防卫过当，以故意伤害罪定罪，依法减轻处罚，是符合防卫过当和无限防卫权的有关规定的。

　　七、石启威等故意伤害案

　　【案情简要】

　　被告人石启威、李朝英因琐事与邻居石五洋产生矛盾后，石五洋多次向二被告人家扔砖块、瓶渣，并经有关部门处理过两次。2003年10月10日晚8时许，石五洋再次向二被告人家扔砖块、瓶渣，二被告人报警。公安机关接警后派员处理，民警对石五洋进行了批评教育。民警离开后，石五洋又持匕首到被告人家门口叫骂。被告人石启威、李朝英持扁担、木棍出门击打石五洋，将石五洋打伤后再次报警。在公安人员的要求下，被告人石启威将被害人石五洋送至医院抢救。但因被钝性物体击打胸部等处致肺破裂、大出血，石五洋经抢救无效死亡。法院经审理认为，被告人石启威、李朝英因琐事殴打被害人，主观上伤害故意明显，客观上造成了被害人石五洋死亡的后果，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。鉴于被害人对本案的发生过错明显，对被告人石启威从轻处罚，对被告人李朝英减轻处罚，遂依法判决被告人石启威犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人李朝英犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；由被害人石五洋自行承担30%的民事责任，由被告人石启威、李朝英共同承担70%的民事责任，二被告人互负连带责任。

　　【案件点评】（金翼翔，法学博士，上海政法学院刑事司法学院助理教授、禁毒研究中心执行主任、上海市法学会禁毒法研究会副秘书长）

　　本案判决的理论要点可以从以下几个方面来进行讨论：

　　（一）言语攻击与肢体攻击的关系

　　防卫行为与不法侵害如果在行为性质、数量上越成比例，则防卫行为的正当性越显著。本案中，在案件发生之时，被害人在被告人家门口叫骂，该行为可以认定为不法侵害正在发生。但是由于存在院墙房门的物理阻隔，被告人的私人领域并没有受到直接侵犯，其人身安全并没有受到急切紧迫的危险。且被害人此时的不法侵害仅限于言语攻击，因此此时被告人此时从自家出来持木棍和扁担对被害人进行击打则将冲突由言语冲突上升到肢体冲突，而肢体冲突则显然会容易产生人身伤害，从这一点上看，的确是被告人的行为导致了冲突升级，导致了被害人的人身伤害并最终导致其死亡，因此追究被告人的刑事责任也是符合法治的基本原理的。

　　法治国家的一个基本原则就是禁止私力复仇，这一原则从国家与法诞生之日起就成为法律的一条基本原则。从客观上，冤冤相报何时了，公民之间私力复仇会导致所有人与所有人之间的战争，会导致社会出现无政府状态，而这恰恰是法律诞生所要解决的问题。而在法治确立之后，维护法律权威，维护法律有效实施也要对此类行为进行禁止，防止法外私刑。

　　（二）被告人先行报警应当作为被告人从轻量刑情节予以考虑

　　本案中被告人并不完全完全符合私刑或私力复仇的情况，因为被告人确实先行报警了，这一成为对其进行从轻处理的重要依据。

　　本案与近日发生在山东的于欢案具有相类似的地方就是警方已经出警。于欢案中警方出警之后，被告人在已经见到警察的情况下其人身自由被剥夺的情况没有得到及时的解除，可能也正是这种情况导致被告人出现了绝望的心理，而根据当地调查，警方当时还在院中了解情况，因此于欢当时对于形势的认识可能是错误的，那么这里就可能涉及到假想防卫的相关情况，此处不赘。本案令人惋惜的地方也在这里，导致本案后续冲突升级一个非常重要的原因是警方第一次出警并没有解决问题，所以根据一般逻辑，遇到不法侵害是报警寻求帮助，而警方已经来了，但并没有提供有效帮助。而更为关键的是被害人此前已经因为类似行为被处理过两次，而这次案件发生时，警方没有进行处理而只进行了口头批评教育，这就为后续悲剧的发生埋下了伏笔。警方第一次出警在这种情况下，其实以传唤形式留置被害人24个小时，对冲突双方进行隔离，对侵害一方进行必要的震慑其实是完全可以的。

　　所以本案中被告人事先诉诸了公力救济，而且已经不是第一次，因为被害人此前已经因为此类行为被处理过两次。在整个持续存在的邻里矛盾处理中，被告人诉诸了公力救济；在本次冲突中，被告人也诉诸了公力救济；本次公力救济的效果没有能够妥善有效制止冲突并安抚被告人情绪，这三点都可以作为对被告人从轻处理的依据。

　　（三）不法侵害与被害人过错的关系和认定

　　在涉及防卫行为的人身伤害案件中往往对不法侵害和被害人过错二者的关系存在一定的混淆，笔者拟对此问题做一简要梳理。笔者认为由于被害人过错在我国刑法典中尚未得到明确规定，而不法侵害则是刑法明文规定的法律要件，因此宜对被害人过错做狭义理解，即区分不法侵害和被害人过错，不法侵害就是不法侵害，不法侵害本身在法律上已经得到评价，是认定构成防卫行为的前提条件,不再作为被害人过错重复评价。（事实上笔者认为不法侵害应当作为推定正当防卫成立的充要条件，但允许反证，篇幅所限此处不赘。）

　　本案判决将被害人的挑衅行为认定为被害人过错而没有将其作为不法侵害来进行认定，其基本原理也是本文第一部分所指出的，本案中的叫骂行为属于言语攻击，而被告人的追打行为才是将冲突由言语冲突上升为肢体冲突的关键，因此不宜将其认定为不法侵害，而将其作为被害人过错来进行认定，这也基本符合我国现行正当防卫裁判规则的认定标准。当然，随着我国正当防卫制度的完善，此类案件判决的认定标准还可以进一步放宽。

　　八、叶永朝正当防卫案

　　【案情简要】

　　1997年1月上旬，王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后，王为友等人路过叶的饭店时，叶向其催讨所欠饭款，王为友认为有损其声誉，于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事，叶持刀反抗，王等人即逃离。次日晚6时许，王为友、郑国伟纠集王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事，以言语威胁，要叶请客了事，叶不从，王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击，在店门口刺中王为友胸部一刀后，冲出门外侧身将王抱住，两人互相扭打砍刺。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部，叶转身还击一刀，刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打，将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡，被告人也多处受伤。经法医鉴定，王为友全身八处刀伤，左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡；郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂，引起心包填塞、血气胸而死亡；叶永朝全身多处伤，其损伤程度属轻伤。后经一审、二审，被告人叶永朝宣告无罪。

　　【案件点评】（金翼翔，法学博士，上海政法学院刑事司法学院助理教授、禁毒研究中心执行主任、上海市法学会禁毒法研究会副秘书长）

　　在所有涉及防卫行为的案件中防卫行为导致他人死亡的案件乃是最引人关注的一类。而从案情和我国司法实践来看，本案乃是一起非常难能可贵的正确认定正当防卫的案件。其理论要点表现在以下几个方面：

　　（一）被害人具有多次明显过错

　　在涉及防卫行为的人身伤害案件中往往对不法侵害和被害人过错二者的关系存在一定的混淆，笔者拟对此问题做一简要梳理。笔者认为由于被害人过错在我国刑法典中尚未得到明确规定，而不法侵害则是刑法明文规定的法律要件，因此宜对被害人过错做狭义理解，即区分不法侵害和被害人过错，不法侵害就是不法侵害，不法侵害本身在法律上已经得到评价，是认定构成防卫行为的前提条件,不再作为被害人过错重复评价。（事实上笔者认为不法侵害应当作为推定正当防卫成立的充要条件，但允许反证，篇幅所限此处不赘。）在本案中可以较为明确地认定被害人王为友存在两次过错，其中包括（1）王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。（2）王为友等人以被告人叶永朝讨要餐费有损其声誉为由纠集他人到该店滋事。而本案的不法侵害应当是次日晚6时许，王为友等人再次到叶的饭店滋事时取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀的行为。

　　（二）不法侵害发生在被告人的私人领地

　　笔者认为对于所有发生在被告人私人领地的案件其正当防卫认定标准应当比案情类似但发生在公共场合的案件的认定标准更宽。理由非常简单，人身权是最基本的公民私权，人身自由是公民私权中最核心的内容，其中以住宅保护最为优先，其他不动产次之。对于我国而言还应当加强对私人车辆空间的保护。

　　（三）全面分析案情，不唯结果论。97年刑法颁布的时候增加了特殊防卫权的规定，“有人担心对于素质参差不齐的司法者来说，当前立法更容易造成有些司法人员望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分的扩张防卫人的权利，忽略对侵害人利益的保护，造成更多的司法错误。笔者认为情况恰恰相反。在97刑法加入无限防卫权规定之前，大部分正当防卫案件中司法人员缺乏足够的勇气做出无罪判决，而这种情况在防卫人的行为致侵害人重伤或死亡的时候尤为突出。之前的法官在审理案件时引用正当防卫条款的还在少数，而引用防卫过当的倒成为多数，因为判决正当防卫等于认定杀人无罪，容易产生争议，容易被二审推翻原判，所以此时的防卫过当成了法官们的救命稻草，中庸司法大行其道！因此，无限防卫权的设置在现实司法过程当中能否得到正确充分的运用尚未可知，而对于其滥用的担心在现阶段显然是多余的。事实也确实如此，“只要有人死亡就定防卫过当”几乎是此类案件裁判的不二法门。本案导致一人死亡轻伤，且被告人的确使用了刀具，在这种情况下，这种案件认定防卫过当对于法院而言是一种相对比较安全稳妥的举措，而本案终审判决没有唯结果论。而且从时间上看，本案发生在97刑法施行前后，其判决结果也体现了从旧兼从轻的基本原则。

　　九、高宏胜故意伤害案

　　【案情简要】

　　黑龙江省富锦市居民李庆东租住富锦市福田社区居民冯宝军家住房期间，李庆东又将租住冯宝军家的北面房间转租给被告人高宏胜。2015年10月，高宏胜怀疑共用一块电表的住户偷电并向电业部门进行了举报，电业部门的工作人员检查后没有结果。2015年11月14日13时许，李庆东与同居女友王希英欲分手，被害人胡延海（男，殁年41岁）与张学东知道后找到李庆东劝解。之后，李庆东、胡延海、张学东等人一起吃饭饮酒。酒后，李庆东拿一支日光灯管进高宏胜租住屋，向坐在炕上的高宏胜头部敲几下，胡延海、张学东紧随李庆东进屋，胡延海骂高宏胜并用右手掐坐在炕上的高宏胜脖子，高宏胜右手从褥子下面拿出一把单面刃尖刀刺胡延海胸部一刀，胡延海转身离开倒在高宏胜租住房屋门前死亡。之后，高宏胜用号码为13512620250的手机向公安机关110报案并自首。经法医鉴定，胡延海生前被他人用单面刃锐器刺伤左胸部造成心脏破裂大失血死亡。法院认为，被害人胡延海辱骂、威胁和用手掐被告人高宏胜脖子，高宏胜为了保护自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取了制止不法侵害的行为，持尖刀刺中胡延海，致胡延海死亡。高宏胜的行为明显超过了必要限度造成被害人死亡，应负刑事责任，构成故意伤害罪，系防卫过当。高宏胜犯罪后主动投案，如实交待自己的罪行，系自首。高宏胜具有防卫过当情节，依法应减轻处罚，具有自首情节，可以对其从轻处罚。认定被告人高宏胜犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。

　　【案件点评】（黄云波，天津大学法学院讲师）

　　我国《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”这是我国刑法关于防卫过当的规定。据此，所谓防卫过当，是在实施正当防卫行为时，由于没有把握好防卫的限度而造成重大损害，并应当承担刑事责任的行为。亦即是说，防卫过当其实也符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间等条件。

　　具体而言，在防卫过当的场合，行为人实施防卫行为的目的也是为了制止不法侵害，客观上也有不法侵害存在，防卫的对象也是不法侵害人，并且不法侵害正在发生。因此，对于防卫过当的认定与对正当防卫的认定方式基本相同，对二者进行区别的关键在于防卫行为是否被控制在合理的限度之内。本案中，李某东拿日光灯管敲高某胜的头，被害人胡某海用右手掐坐在炕上的被告人高某胜脖子，符合正当防卫的起因要件；高某胜在被胡某海掐着脖子的情况下实施反击，其目的在于保护自身的人身权利不受侵犯，符合正当防卫的防卫意图要件；高某胜所反击的对象是实施侵害行为的胡某海，其行为也符合正当防卫的对象要件；由于胡某海的掐脖子行为正在进行，高某胜的反击行为还符合正当防卫的时间条件。要判断高某胜的行为是正当防卫还是防卫过当，关键需要认定防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。

　　1.防卫过当行为必须明显超过必要限度。

　　正当防卫是在公权力来不及对法益进行保护的情况下，由公民个人实施的法益保护行为。因此，正当防卫行为所追求的最直接效果应当是制止不法侵害，这是正当防卫的限度。判断防卫行为是否超过必要限度，首先，可以考察防卫行为是否足以制止不法侵害。当然，由于防卫行为的目的是要制止不法侵害，因此，防卫行为的强度也可以适当高于不法侵害行为的强度。其次，可以考察防卫行为实施时是否具有紧迫性。在紧迫性较高的情况下，对防卫行为强度的控制不宜要求过高。再次，可以从防卫行为所保护法益的重要性程度进行判断。当防卫行为保护重大的法益，对防卫行为限度的控制可以相应放宽。还需要注意的是，我国刑法在超过必要限度之前还增加了“明显”这一修饰语。这一修饰语意味着，即使防卫行为超过了必要限度, 只要超过限度的程度不是那么高，也仍然符合正当防卫的限度条件, 成立正当防卫。

　　本案中，李某东所使用的攻击高某胜的工具为日光灯管，日光灯管并不具有多大的伤害性。胡某海并未携带任何器械，而是单手掐高某胜的脖子，并且李某东和张某东正在对其拉拽以制止其实施伤害行为。因此，就侵害方的行为来看，不论是李某东还是胡某海的行为，应当说都还没有对高某胜的生命形成紧迫的威胁。就防卫行为人高某胜的行为来看，其直接以尖刀反击，并导致“胡某海左乳头下外侧有2．5cm×1．5cm创口，创口合拢长度2．8cm，创角一锐一钝，可见左第六肋骨断裂。”从攻击的部位为心脏位置及造成肋骨断裂的这两点来看，其反击行为具有非常大的强度，具有严重的攻击性。高某胜的行为与李某东、胡某海等人的侵害行为相比明显不具有相当性。所以，应当认定高某胜的防卫行为已经明显超过了防卫的必要限度。

　　2.防卫过当行为必须造成重大损害。

　　正当防卫是以损害不法侵害人利益的方式实现对合法权益的保护，对不法侵害人造成损害是正当防卫行为的当然结果。正因如此，立法者对防卫过当所造成的损害也增加了“重大”这一修饰词，以使之与正当防卫的损害结果相区分。判断防卫行为所造成的损害是否重大，一是可以对法益进行衡量，对侵害行为所可能侵害的法益与防卫行为损害的法益进行比较。例如，侵害行为针对的是财产法益，防卫行为损害的却是生命法益，则可以认定防卫行为造成了重大损害。二是当法益相同或者相当时，则可以从对法益损害的程度进行判断，将防卫行为造成的损害与侵害行为所可能造成的损害相比较。例如，防卫行为损害的法益与侵害行为所针对的法益均为身体健康权，如果侵害行为仅能造成轻微伤，但防卫行为却造成了重伤，也可以认定防卫行为造成了重大损害。

　　本案中，虽然胡某海口头声称“别跟他废话了，直接掐死他俩得了”，但胡某海当时处于酒后状态，用单手掐高某胜的行为并不具有明显的致命性，掐脖子的行为也并未造成实质的伤害结果。由此可知，即使胡某海的行为威胁到了高某胜的生命权，其行为对生命权的威胁程度也非常低。高某胜的行为直接导致了死亡结果的产生，并且，“胡某海生前被他人用单面刃锐器刺伤左胸部造成心脏破裂大失血死亡”，仅仅一刀就导致胡某海心脏破裂，这种攻击形式进一步说明了其防卫行为对生命权的侵害程度非常之高。因此，高某胜的防卫行为造成了重大的损害结果，符合防卫过当对损害结果的要求。

　　《刑法》第二十条第二款规定的“明显”与“重大”均非常抽象，对二者的判断需要结合案件的具体情况予以综合判断。并且，在认定防卫过当时，行为明显超过必要限度与造成重大损害两个条件必须同时具备。因此，如果防卫行为明显超过了必要限度，但是却没有造成重大损害结果，不应认定为防卫过当；如果防卫行为造成了重大损害结果，但防卫行为没有明显超过必要限度，也不应认定为防卫过当。本案中，高某胜行为既明显超过了必要限度，而且造成了胡某海死亡的这一重大损害结果。因此，法院认定其行为属于防卫过当定性准确。

　　十、徐雅坤正当防卫案

　　【案情简要】

　　被告人徐雅坤因购买被害人关长虹的门市房，曾多次给关长虹的妻子许宁发信息以致引起关长虹的不满。2015年5月8日21时许，关长虹与张林朋、李勇、夏楠喝完酒后，关长虹提出到凌海市沈家台去，于是四人开车来到沈家台镇沈家台村。21时40分许，关长虹先找到徐雅坤的妻子鞠晶，鞠晶带着关长虹来到自己家的门市房中，鞠晶将徐雅坤喊下楼时关长虹持刀进屋就砍徐雅坤，徐雅坤顺手从饲料袋上拿起一把尖刀与关长虹厮打在一起，张林朋见状也持刀赶来帮忙，随后，李勇、夏楠跟进屋内，四人与徐雅坤打在一起，鞠晶操起拖布杆上前乱抡并驱赶四人，而后关长虹等人被徐雅坤、鞠晶赶出门外。在门外徐雅坤与关长虹等人又厮打在一起，关长虹与徐雅坤用刀互砍对方，徐雅坤将关长虹砍伤，又用铁管击打关长虹。后张林朋、李勇、夏楠回到车内准备离开，夏楠开车（奥迪Q5辽NG4666）调头时，徐雅坤用铁管将汽车前后挡风玻璃及前机盖砸坏，关长虹上车后四人驾车离开。当日关长虹到南票矿区总医院治疗，次日转入锦州市中心医院治疗，被诊断为多发刀刺伤，右侧血气胸，右侧肋骨第10、11肋骨骨折等。2015年6月12日，经锦州辽希司法鉴定中心鉴定，关长虹身体多处创口符合被锐器刺伤，胸部10、11肋骨骨折符合钝器致伤，全身伤口累计长9．5cm属于轻微伤，右侧10、11肋骨骨折属于轻伤二级，右侧血气胸属于轻伤二级。

　　一审法院认为，被告人徐雅坤在正当防卫时明显超过必要限度，造成被害人关长虹两处轻伤、一处轻微伤的结果，属于防卫过当。二审法院认为，上诉人徐雅坤持械打伤关长虹的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任，不承担民事赔偿责任。

　　【学者点评】（黄云波，天津大学法学院讲师）

　　我国《刑法》第二十条对正当防卫制度进行了详细规定。其中第一款对一般的正当防卫进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第二款对防卫过当进行了规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。”第三款对特殊防卫进行了规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

　　从我国刑法的上述规定来看，成立正当防卫需要同时满足五个要件：

　　第一，防卫意图，即符合法条中“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”这一规定。根据法律规定，防卫意图具体包括认识因素与意志因素两个方面。认识因素要求行为人必须对“正在进行的不法侵害”有所认识，如果没有认识到有不法侵害的存在就不可能实施正当防卫；意志因素要求行为人实施行为的目的是制止不法侵害，从而保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。本案中，关某虹等四人在晚上21时40分许持械到徐某坤的门市房中对其进行攻击。其中，徐某坤“顺手从饲料袋上拿起一把尖刀”的行为能够说明他是在遇到危险之时实施的一种本能的自我保护，其对伤人行为并无任何预谋或者准备。他对“正在进行的不法侵害”有所认识，他实施行为的目的在于制止不法侵害，使自己的人身权利免受不法行为的侵害。

　　第二，防卫起因，即符合法条中“不法侵害”这一规定。“不法侵害”是对侵害行为性质的要求。根据这一规定，防卫人所面对的侵害行为需具备“不法”的性质。所谓“不法”，通常认为应当包括违法行为与犯罪行为。换言之，对于违法行为与犯罪行为均可以进行正当防卫。并且，只有对具有不法性质的行为进行防卫，防卫才能具有正当性。如果行为人所防卫的并非不法的行为，则正当防卫不能成立。例如，对警察的正当执法行为进行防卫，由于警察的行为本身是合法的，因而不能成立正当防卫。本案中，关某虹对徐某坤进屋就砍的行为，以及与张某朋、李某、夏某对徐某坤进行攻击的行为明显对徐某坤的生命健康权造成了明显的侵害与威胁。这些攻击行为是现实存在的，其不法性质非常明显。因此，徐某坤的行为也满足了防卫起因这一要件。

　　第三，防卫对象，即符合法条中“对不法侵害人造成损害”的这一规定。在现代社会，对犯罪人实施惩罚的权力被国家所垄断，一般情况下任何个人都不能对犯罪人进行私自处罚，而只能求助于公权力的保护。不过，公权力的保护并不总能及时实现，当公权力保护不及时，就有必要赋予公民防卫的权利。因此，正当防卫所要实现的最直接的效果就是及时有效地制止不法侵害，对不法侵害实施者进行反击是最为有效的方式。在正当防卫的场合，国家也是在一定程度上将惩罚权返还给了公民个人。侵害者的行为具有非法性，应当受到惩罚，对其行为进行防卫也是对侵害者惩罚权的实现。正基于此，正当防卫的对象只能是不法侵害人本人。本案中，徐某坤的反击行为针对徐某坤等侵害人实施，满足了正当防卫的防卫对象要件。

　　第四，防卫时间，即符合法条中“正在进行”这一规定。“正在进行”是对不法侵害发生时间的要求。根据这一规定，在正当防卫的场合，不法侵害行为必须已经开始并且尚未结束，正处于进行当中。如前所述，正当防卫是以弥补公权力保护不及时为目的的。这就决定了，正当防卫行为只有在紧急的情况下才能实施。当然，为了更好的实现正当防卫保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的这一目的，对“正在进行”的理解不能过于狭隘，既应包括侵害行为尚未着手但已经对法益具有紧迫危险的情形，也应包括侵害行为已经停止但在短时间内可能会再次实施的情形。本案中，徐某坤在关某虹等人对其实施攻击行为之后才进行反击，其行为满足了正当防卫的时间要件。

　　另需提及的是，本案中，在张某朋、李某、夏某，以及关某虹停止实施侵害行为驾车准备离开之时，徐某坤用铁管将汽车前后挡风玻璃及前机盖砸坏。该行为之所以被认定为故意毁坏财物罪，其中重要原因就在于不法侵害行为已经结束，徐某坤砸车的行为已经不再满足正当防卫的时间要件，因而不具有正当性。当然，本案的判决将其砸车的行为认定为故意毁坏财物罪其合理性还是值得怀疑的。因为，对于徐某坤砸车行为不能孤立评判，二审法院认定徐某坤之前的反击行为成立正当防卫，就说明了关某虹等人的行为存在重大过错。在被害人存在重大过错的情况下，对仅造成9630元损失的砸车行为追究刑事责任应当说还是过于严厉。

　　第五，限度条件，即行为不符合“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”这一规定。正当防卫行为的目的是制止不法侵害，实现法益保护。因此，正当防卫行为对不法侵害人的损害必须保持在一定的限度之内。

　　具体而言，首先，正当防卫行为在性质上、程度上应与侵害行为具有相当性。当然，由于我国刑法还在超过必要限度之前增加了“明显”这一修饰语。在认定防卫过当时，一定要注意对“明显”二字进行准确把握。所谓“明显”是指防卫行为与侵害行为在性质上显然不相称。这一修饰语意味着，即使防卫行为超过了必要限度, 只要超过限度的程度不是那么高，就仍然符合正当防卫的限度条件, 成立正当防卫。其次，正当防卫行为侵害的法益与侵害行为所针对的法益具有相当性，正当防卫行为所产生的损害结果与侵害行为所可能产生的损害结果也具有相当性。我国刑法在对防卫过当的规定中，除了对行为要求“明显”超过必要限度之外，还对在损害之前增加了“重大”这一限定语。因此，对法益相当性、损害结果相当性的认定都不能过于严格，只要二者相差不是过份悬殊即可。

　　本案中，关某虹在夜间纠集多人持械对徐某坤进行攻击，关某虹进屋就砍，张某朋也持刀帮忙。这些行为对徐某坤的生命健康权造成了重大威胁，徐某坤以刀和铁管对不法侵害进行防卫，造成的损害结果仅为轻伤。不论是就行为的性质来看，还是就损害结果来看，都不至于明显超过必要限度，也难以认定为造成重大损害，不能将其认定为防卫过当。

来源：最高人民法院司法案例研究院微信公众号（ID：sfalyjy）